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酌定不起诉劳动者基于《劳动合同法》第39条第2项解雇问题，因与刑事责任的关联性、劳动者过错的牵连性，在适用中存在“严重违反用人单位的规章制度的”情形难界定、法律规制缺位等导致混淆因果关系认定、责任规制缺乏“中间地带”易致劳资利益失衡等问题。基于该争议之交叉性，在刑事立法视野下对酌定不起诉的转化评价，应借鉴民事层面合同解除、过错分配等理论辅助理解，体现对劳动者的适当倾斜保护。结合不同行业、岗位，通过有形的、无形的规范精准界定“严重违反用人单位的规章制度的”过错，参照最高院指导案例明晰解雇过程中的因果关系。解雇合理期间适用上，根据可能过失类犯罪、故意类犯罪等进行类型化设定。在司法实践中根据过错程度适当减轻用人单位责任，加大实践层面的探索适用，为破题提供更加开阔的思路。
Abstract：Regarding the issue of dismissal based on Article 39,Paragraph 2 of the Labor Contract Law,due to its relevance to criminal responsibility and the entanglement of the employee's fault,there are problems in its application such as the difficulty in defining the situation of “seriously violating the employer's rules and regulations”,the absence of legal regulation confusing the determination of causal relationship,and the lack of a “middle ground” in liability regulation,which may lead to an imbalance in the interests of employers and employees.While adhering to the attributes of social law,it involves the transformation and evaluation of discretionary non-prosecution from the perspective of criminal legislation and the filling of existing regulatory “gaps” from the perspective of civil legislation. Based on different industries and positions,precisely define the fault of “seriously violating the employer's rules and regulations ” through tangible and intangible norms. Clarify the causal relationship during the dismissal process by referring to the guiding cases of the Supreme People's Court. In terms of the application of reasonable periods for dismissal,the classification is set based on possible negligent crimes,intentional crimes,etc. The exploration of judicial practice to appropriately reduce the responsibility of employers according to the degree of fault is expanded and applied,providing a broader perspective for the legal application of this issue.
(1)杨善长:《单方解雇制度的反思与完善——以〈劳动合同法〉第39、40、41条为研究内容》，《中国劳动》2015年第8期。
(1)《367号复函》作出时(2003年7月31日)《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”
(2)《劳动合同法》第4条第2款规定:“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”
(3)《劳动合同法》第39条规定:“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”
(4)姜俊禄:《2016年劳动合同解除和终止争议的形态:以大数据分析为视角》，载《全国律协劳保委2017年年会暨第二届长三角劳动法律师论坛论文集》，第1-9页。
(5)林嘉主编:《劳动合同法热点问题讲座》，北京:中国法制出版社，2007年版，第185页。
(1)黎建飞:《解雇保护:我国大陆与台湾地区之比较研究》，《清华法学》，2010年第5期。
(2)王倩:《我国过错解雇制度的不足及其改进——兼论〈劳动合同法〉第39条的修改》，《华东政法大学学报》，2017年第4期。
(3)杨浩楠:《论我国解雇保护制度的不足与完善——基于中美解雇保护制度的比较研究》，《上海财经大学学报》，2016年第1期。
(4)中华人民共和国最高人民检察院:《最高检:2023年检察机关追加逮捕1.9万人、追加起诉9.9万人》，https:∥www.spp.gov.cn/spp/2024qglh/202403/t20240308_648033.shtml,2025.05.01。
(5)《367号复函》规定:“人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第(四)项规定解除其劳动合同。”
(6)《劳动法》第25条及《劳动合同法》第39条规定。
(1)(2021)津01民终8151号民事判决书。
(2)(2023)云23民终1195号法院民事判决书。
(3)中华人民共和国人力资源和社会保障部:《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》，https:∥www.mohrss.gov.cn/xxgk2020/fdzdgknr/zcfg/gfxwj/ldgx/202401/t20240131_513087.html,2025.03.08。
(4)(2023)京03民终15124号民事判决书。
(5)(2023)云2323民初365号民事判决书。
(6)(2023)云23民终1195号民事判决书。
(7)(2024)粤01民终18762号民事判决书、(2024)陕01民终18325号民事判决书、(2024)京02民终16621号民事判决书等。
(1)朱景文主编:《法理学》第3版，北京:中国人民大学出版社，2015年版，第343页。
(2)赖早兴:《论不追究刑事责任》，《法学杂志》，2020年第4期。
(1)孙国平:《英国行政法中的合理性原则与比例原则在劳动法上之适用——兼谈我国的相关实践》，《环球法律评论》，2011年第6期。
(2)陈卫佐译注:《德国民法典》第2版，北京:法律出版社，2006年版，第231-240页。
(3)(2022)粤01民终1640号民事判决书。
(4)(2017)粤0112民初6847号民事判决书、(2017)粤0112民初6924号民事判决书。
(1)曹后军:《用人单位的劳动合同解除权应在合理期限内行使》，《中国人力资源社会保障》，2021年第11期。
(2)黎建飞:《解雇保护:我国大陆与台湾地区之比较研究》，《清华法学》2010年第5期。
(3)韩忠谟:《法学绪论》，北京:中国政法大学出版社，2002年版，第181页。
(4)覃曼卿:《用人单位即时解除权的除斥期间规制研究》，《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》，2013年第6期。
(5)(2020)皖01民终3522号民事判决书。
(6)(2020)闽07民终271号民事判决书。
(1)王连鹏:《中国侵权责任法的归责原则》，《学术交流》，2010年第11期。
(2)杨景宇，信春鹰:《中华人民共和国劳动合同法解读》，北京:中国法制出版社，2007年版，第57页。
(3)RICHARD W. Painter,KEITH Putlick,ANN Holmes,Employment Rights,London:Pluto Press,2004,p.312．
(4)孟祥娟:《论侵权行为法的归责原则》，《学习与探索》，2000年第4期。
(5)张红昌:《体系与问题交融下民刑交叉案件的谦抑性研究》，《中国人民公安大学学报(社会科学版)》，2023年第4期。
(6)何荣功:《自由秩序与自由刑法理论》，北京:北京大学出版社，2013年版，第63页。
(7)陈兴良:《刑法谦抑的价值蕴含》，《现代法学》，1996年第3期。
(8)周光权:《刑法谦抑性的实践展开》，《东方法学》，2024年第5期。
(1)[日]大谷实著，黎宏译:《刑事政策学》，北京:法律出版社，2000年版，第93页。
(2)黄世斌，洪星:《宽严相济刑事政策下裁量不起诉制度的价值取向及其运行》，《河北法学》，2007年第11期。
(3)有研究认为社会危害性学说在20世纪90年代以来遭到了来自移植论的批评，形成了批评型思路。即便如此，社会危害性说的主导地位仍然没有改变。参见李梁:《危害性原理的解释困境及自然秩序化建构》，《中国地质大学学报(社会科学版)》，2022年第3期。苏永生:《法益保护理论中国化之反思与重构》，《政法论坛》，2019年第1期。
(4)赵维加:《社会危害性分层与犯罪属性新解读》，《河北法学》，2011年第10期。
(1)杨立新:《侵权法论》，长春:吉林人民出版社，1998年版，第176页。
(2)王利明:《侵权责任法研究》第2版，北京:中国人民大学出版社，2016年版，第305-307页。
(3)王泽鉴:《民法学说与判例研究》第2册，北京:中国政法大学出版社，1998年版，第4页。
(1)Malik v.Bank of Credit and Commerce International[1998] AV 20．
(2)SIMON Deakin,GILLIAN S Morris,Labor Law(5th ed),London:Hart Publishing,2009,p.304．
(1)沈同仙:《论完善我国不当解雇的法律救济措施》，《中国法学》，2012年第6期。
(2)林丰宾:《劳动基准法论》，台北:三民书局出版社，2006年版，第118页。
(3)《劳动合同法》第3条规定:“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”
(1)黄越钦:《劳动法新论(修订三版)》，台北:台湾翰芦图书出版有限公司，2006年版，第208页。
(2)星歌缝纫机公司案，日本最高法院(1973年1月19日)，《民集》27卷，第2页。参见[日]荒木尚志著;李坤刚，牛志奎译:《日本劳动法》，北京:北京大学出版社，2009年版，第61页。
(3)我国台湾地区有关法院106年度台上字第1211号案，裁判日期2017年6月1日。参见周昌湘:《劳动基准法:解释领、判决案编》，台北:永然文化出版股份有限公司，2019年版，第212-213页。
(4)谢增毅:《雇主不当解雇雇员的赔偿责任》，《法律科学(西北政法大学学报)》，2010年第3期。
(5)《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)(征求意见稿)》第25条第1款，第2款规定:“用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法且劳动合同可以继续履行，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。”中华人民共和国最高人民法院:《〈最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)(征求意见稿)〉向社会公开征求意见》，https:∥www.court.gov.cn/hudong/xiangqing/420002.html,2024.03.02。
(6)(2018)浙04民终340号民事判决书。
(1)(2024)湘0202民初2211号民事判决书、(2024)湘0202民初2218号民事判决书、(2024)湘02民终2746号民事判决书。
(2)(2024)鲁06民终8307号民事判决书。
(3)(2025)湘01民终191号民事判决书。
(4)(2022)皖01民终9093号民事判决书。
基本信息:
DOI：
中图分类号:D922.52
引用信息:
[1]程龙,李坤刚.酌定不起诉劳动者过错解雇问题研究——基于《劳动合同法》第39条第2项适用的分析[J].山东工会论坛,2025,31(06):82-97.
基金信息:
安徽省哲学社会科学规划一般项目“新就业形态人员劳动和社会保障制度研究”(项目编号:AHSKY2022D147)的阶段性研究成果